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A responsabilidade dos profissionais liberais nas relações de consumo

20/07/2015 11h04

O código de defesa do consumidor definiu, em regra, a reponsabilidade de fornecedores de produtos e serviços como objetiva, ou seja, independe da existência de culpa e solidária entre todos os que compõem a cadeia de fornecedores. Essa responsabilidade é fundada na teoria do risco da atividade ou risco proveito que decorre do fato de haver auferição de lucros por parte do fornecedor e consequentemente, o mesmo, por tirar proveito nessa relação, deve prever possíveis situações onde tenha que assumir o ressarcimento de danos causados ao consumidor, mesmo não tendo sido o seu responsável direto, cabendo portanto, ao reparar o dano ao consumidor, buscar em ação de regresso o ressarcimento junto ao responsável de fato pelo mesmo.

Todavia, quando o fornecedor se trata de um profissional liberal, como médicos, contadores, advogados, dentistas ou qualquer outro profissional que detenha autonomia profissional, sem nenhuma subordinação jurídica ou vínculo empregatício com empresas e que preste seu serviço diretamente ao consumidor, há uma excludente da responsabilidade objetiva, sendo portanto, necessária a verificação de culpa do mesmo nos termos do parágrafo 4º do artigo 14.

O código de defesa do consumidor criou uma exceção para os profissionais liberais, a fim de que os mesmos não sejam responsabilizados de forma objetiva, pois, geralmente a atuação dos mesmos requer uma obrigação de meio e não uma obrigação de resultado. Como poderia um médico que prescreve um determinado medicamento ser responsabilizado por não ter proporcionado a cura do paciente? Na prática, a obrigação do médico seria a de empregar as melhores técnicas, baseadas em estudos científicos, prescrever um medicamento compatível com os sintomas e que comprovadamente tem eficácia sobre determinada doença. Mas garantir o resultado de cura depende de outros fatores, inclusive fisiológicos. Da mesma forma, como pode um advogado garantir que o seu cliente vai ganhar uma causa? Ele tem o dever de ingressar com a ação judicial correta, no foro adequado, utilizar a argumentação técnica e jurídica mais compatível com o caso para sua fundamentação, juntar documentos, cumprir prazos legais, etc. Mas não pode garantir que o juiz dê ganho de causa ao seu cliente. Ou seja, a obrigação é de empregar os meios corretos e adequados e não uma obrigação de resultado.

Sendo assim, o profissional liberal só poderia ser responsabilizado mediante a existência de culpa caracterizada pela sua imprudência, imperícia ou negligência. Agir de forma irresponsável, perder prazos, não utilizar métodos, critérios ou técnicas adequadas, etc. Porém, nem sempre a atuação do profissional liberal se restringe a uma obrigação de meio. Há casos em que a garantia do resultado é premissa fundamental. Podemos exemplificar com o caso dos cirurgiões plásticos. Diferentemente do médico que adota os meios necessários para combater e curar um câncer, o cirurgião plástico promete um resultado ao consumidor. Seja emagrecimento, afinar o nariz ou aumentar os seios. O consumidor espera aquele resultado prometido. Nesses casos, onde a obrigação de resultado fica evidenciada, o profissional liberal passa a responder de forma objetiva. Independentemente da existência de culpa.


A Concessão de crédito e financiamento ao consumidor e os direitos “embutidos” nessa relação

02/07/2015 17h06

O direito à informação para o consumidor é um dos mais elementares. É tanto que figura no rol dos direitos básicos do consumidor no artigo 6º do código. Mesmo assim, ainda há muita obscuridade e omissão quando se trata de concessão de crédito e financiamentos ao consumidor. É muito comum vermos consumidores adquirirem produtos financiados sem saber ao menos quanto pagarão de juros e por quanto sairá aquele produto ao término das prestações.

O código de defesa do consumidor tratou de elencar informações mínimas que devem se fazer presentes nos casos de outorga de crédito e financiamentos em seu artigo 52 e obriga o fornecedor a informar além do preço à vista, as taxas de juros mensal e anual, acréscimos legais previstos, número e periodicidade das prestações, além do custo efetivo total do produto. Ou seja, quanto o consumidor vai pagar por ele incluindo todas as taxas e juros.

Com a sanção da lei federal 12.741 de 2012, Somadas às informações mínimas exigidas pelo artigo 52 do código, os tributos incidentes nas relações comerciais passaram a ser exigidos também, sendo mais uma forma de demonstrar com clareza ao consumidor quanto efetivamente ele está pagando pelo produto e qual a sua carga tributária, que deve vir discriminada também na nota fiscal.

Outro fato que merece destaque, é a limitação do percentual de multa moratória. Na prática, o máximo que pode ser cobrado de multa decorrente do atraso no pagamento da prestação é 2% do valor da mesma, conforme o parágrafo 1º do artigo 52 do código. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, ampliando essa limitação de 2% de multa para qualquer contrato de consumo e não somente aos que envolvam crédito ou financiamento, como no caso de prestação de serviços de telefonia.

Caso o consumidor deseje fazer a quitação antecipada do financiamento, é assegurado ao mesmo o direito de desconto com redução proporcional dos juros e demais acréscimos não cabendo ainda qualquer tipo de taxa, multa ou tarifa para quitação do débito, conforme determina o parágrafo 2º do artigo 52 do CDC e a resolução 3516 do Conselho Monetário Nacional. Quanto maior for o número de prestações a se vencer, maior será o desconto concedido ao consumidor. A quitação antecipada pode ocorrer a qualquer momento, não sendo necessário o pagamento de um número mínimo de parcelas. Caso contrário, essa cobrança será considerada indevida e abusiva, cabendo ao consumidor o direito de restituição em dobro do valor pago indevidamente.

 


Os serviços de telefonia e o direito do consumidor

22/06/2015 15h01

Diariamente aumenta o número de usuários de telefonia no Brasil. Juntamente com o número de clientes, cresce o número de promoções, planos e ofertas para atrair o consumidor diante da disputa entre as operadoras de telefonia. Mas o consumidor na maioria das vezes desconhece os seus direitos e acaba sendo vítima de situações abusivas e ilegais.

Ao contratar um plano de telefonia, geralmente as empresas buscam formas de fidelizar o cliente e obriga-lo a permanecer utilizando seus serviços sob pena de pagamento de multa se o mesmo desejar cancelar o plano ou mudar de operadora. Essa cláusula de fidelidade é proibida e só pode ocorrer se houver algum tipo de benefício oferecido ao consumidor, como desconto na compra de um aparelho celular, por exemplo. Mesmo assim, a fidelização só pode durar no máximo 12 meses e em caso de cancelamento antes desse período, a multa deve ser proporcional ao tempo restante para o término do contrato. Porém, em casos de má prestação de serviços, o consumidor pode realizar o cancelamento sem a obrigação de pagar nenhuma multa.

O cancelamento de serviços de telefonia deve ocorrer de forma ágil e facilitada, podendo ser feito pela internet ou até mesmo por telefone, sem a necessidade de transferência da ligação para outros setores, justificativas do consumidor, digitando apenas uma opção no menu central de atendimento, de forma automática e passar a valer em no máximo dois dias úteis. Caso o consumidor queira mudar de operadora e manter o mesmo número, é possível fazer essa portabilidade que obrigatoriamente deve ocorrer em no máximo três dias e o celular só pode ficar inativo em virtude da mudança de operadora no máximo por duas horas.

Todas as vezes que o consumidor entrar em contato com a operadora através do seu serviço de atendimento ao cliente, as ligações devem ser gravadas obrigatoriamente e arquivadas pela empresa pelo período de seis meses, bem como ficar à disposição do consumidor que a solicitar. Caso a ligação caia durante o atendimento, a operadora é obrigada a retornar para o consumidor.

Mesmo com a avanço tecnológico e o aumento do número de antenas com o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços, ainda é muito comum as ligações serem interrompidas e caírem quando o consumidor está em uma garagem, elevador ou local fechado. Mas para efeito de cobrança, se a ligação cair, o consumidor pode repetir a ligação para o mesmo número e ser cobrado como se fosse a mesma chamada se essa ocorrer no intervalo de 120 segundos.

Caso o consumidor perceba em sua fatura alguma cobrança de valores que considera indevida, como ligações não efetuadas, pacotes de dados não contratados, etc, ele pode fazer a contestação dessa fatura e a cobrança fica suspensa até que a operadora analise e julgue a procedência dessa contestação. Caso o consumidor tenha pago o valor indevido e a operadora não justifique tal cobrança em 30 dias, o mesmo pode solicitar a restituição do valor pago em dobro, com juros e correção monetária.

Todas as operadoras costumam fazer promoções. Porém, essas promoções não podem acontecer de forma diferenciada para clientes novos e antigos, desde que sejam para a mesma região do país. Qualquer irregularidade contatada pelo consumidor, pode ser denunciada à ANATEL ou ao Procon de sua cidade.

 


Cancelamentos e rescisões contratuais: É justo “perder” praticamente tudo que já foi pago?

17/06/2015 08h47

Na sociedade consumista em que vivemos, onde a compra por impulso, sem planejamento e muitas vezes desnecessária é cada vez mais constante, é muito natural e comum vermos pessoas arrependidas, endividadas e buscando rescindir contratos e cancelar compras realizadas sem uma prévia avaliação das suas condições financeiras e necessidades. São pessoas querendo devolver o carro comprado, muitas vezes com prestações já atrasadas, outros querendo repessar financiamentos de apartamentos ou até consórcios. Em vários casos, o consumidor só decide rescindir o contrato ou repassar a obrigação de pagamento a um terceiro quando o débito está crescendo e a pressão dos escritórios especializados em cobrança não o deixam mais dormir.

O grande problema de tudo isso, é que o consumidor que por si só já é a parte vulnerável e mais frágil dessa relação, na ânsia de livras das prestações e das dídivas termina aceitando imposições absurdas e abusivas para rescindir o contrato. São juros abusivos, honorários advocatícios, multas rescisórias, taxas e mais taxas que terminam colocando o consumidor em uma situação de tamanha desvantagem, chegando muitas vezes ao cúmulo de exigir que o mesmo renuncie a praticamente tudo que já foi pago.

Mesmo que o contrato preveja esse tipo de abusividade, o código de defesa do consumidor garante a possibilidade do reconhecimento da nulidade dessas clásusulas abusivas nos termos do artigo 51, ainda que o consumidor tenha assinado e concordado com as mesmas. A revisão contratual e a declaração de nulidade das clásulas que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor é algo possível e deve ser pleiteado nos casos de contratos leoninos considerando também o artigo 6, inciso V.

A caraceterização e o reconhecimento da abusividade e sua conquente declaração de nulidade nos contratos de consumo, podem e devem ser realizadas de ofício pelo juiz, independentemente do consumidor ter formulado pedido nesse sentido. Trata-se da sanção aplicada em decorrência da abusividade praticada. Essa revisão contratual e a consequente declaração de nulidade de uma ou mais de uma das clásusulas não necessariamente anula todo o contrato, mas tão somente as cláusulas abusivas, ao menos que a nulidade das mesmas inviabilize a execução e desconfigure a essência do contrato.

Nesse mesmo sentido, o artigo 53 do código prevê a nulidade de pleno direito das clásulas contratuais que estabeleçam a perda total das parcelas já pagas em benefício do credor nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento de prestações e nas alienações fiduciárias em garantia, que são contratos onde o bem fica alienado ao credor até a sua quitação como veículos financiados, por exemplo.

Em regra geral, nos contratos de incoprporação imobiliária, ou seja, compra de imóveis durante a construção, o poder judiciário através do STJ tem se posicionado no sentido de estabelecer um percentual máximo de retenção do valor já pago pelo consumidor em 10%, podendo a depender do caso, ser acrescido ou reduzido em até 25% do montante pago. Na mesma linha de raciocínio, o STJ também entende ser abusiva a clásula contratual que obriga o consumidor esperar o término da obra para ser ressarcido do valor que tem direito nos casos de rescisão contratual.

 


O consumidor por equiparação e a possibilidade da utilização das benesses do CDC por quem não figura diretamente na relação de consumo

09/06/2015 11h16

O conceito de consumidor apesar de ser algo confuso para muitos, é tradicionalmente caracterizado pela pessoa física ou jurídica que adquire produtos ou serviços como destinatário final. Todavia, poucos sabem, que mesmo não havendo essa participação direta na relação de consumo, é possível haver a caracterização do consumidor por equiparação.

            O código de defesa do consumidor possibilitou em seus artigos 17 e 29, o reconhecimento do consumidor equiparado, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, assim como aquelas expostas às práticas comerciais de oferta, de contrato de adesão, publicidade, cobrança de dívidas e bancos de dados.

            Na prática, uma pessoa totalmente alheia à relação de consumo, mas que é atingida por um acidente de consumo como um transeunte que ferido por uma roda de um carro que se solta ou por uma televisão que explode, por exemplo, mesmo não sendo os “compradores” ou ainda consumidores destinatários finais do produto, se equiparam à figura do consumidor por equiparação e faz jus à todos os direitos e benesses assegurados pelo código de defesa do consumidor, tais como reconhecimento de vulnerabilidade e inversão do ônus da prova, por exemplo.

            Da mesma forma, podemos ilustrar como consumidor por equiparação, todos os convidados de uma festa de casamento cujo buffet servido estava estragado e causou infecção intestinal nos que o consumiram. Sendo assim, mesmo não tendo contratado, nem tampouco pago absolutamente nada pelo serviço de buffet, os convidados prejudicados podem ser considerados consumidores.

            Na mesma linha de raciocínio, todos aqueles que estão expostos às práticas comerciais, ainda que indetermináveis, serão também equiparados à figura do consumidor. É o caso daquele que assiste a um anúncio publicitário veiculado na televisão que oferta um veículo parcelado em 48 meses sem juros. Entretanto, ao chegar na loja atraído por tal publicidade, descobre que somente tem direito à essa forma de pagamento sem juros, àqueles que derem uma entrada financeira equivalente à 50% do valor do carro. Ou seja, mesmo não havendo ainda nenhuma transação comercial, a simples exposição à oferta, já possibilita a equiparação do potencial cliente a um consumidor propriamente dito.

            Diariamente, pessoas totalmente desvinculadas de relações de consumo são atingidas ou afetadas por situações que lhes possibilitam tal equiparação. São vítimas de acidentes aéreos ou de trânsito, que apesar de não ter adquirido passagens ou ainda estarem presentes no vôo ou no ônibus, mas que tem sua casa atingida por destroços da aeronave ou são atropeladas por transporte coletivo. No mesmo diapasão, se equipara a consumidor aquele que mesmo não tendo comprado nada no shopping center, teve seu carro furtado no estacionamento. São inúmeras as situações onde a equiparação ao consumidor pode ser avocada, porém pouco conhecidas ou divulgadas. Cabe ao consumidor no seu sentido estrito ou equiparado, exigir o seu direito.    


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